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Il contratto IRS
Inviato da : admin Sabato, 28 Giugno 2008 - 10:19
Attualità: Il contratto IRS
rubrica a cura dell’avv. Augusto Principi
L'argomento  che il delegato ADUSBEF di Rieti intende trattare in questo numero, è di scottante e  grande attualità: riguarda il contratto IRS.
Lo swap, nella finanza, appartiene alla categoria degli strumenti derivati  e consiste nello scambio di flussi di cassa tra due controparti.
Ad esempio A può acquistare un bond a tasso variabile e corrispondere gli interessi che percepisce a B. B, a sua volta, acquista un bond a tasso fisso, percepisce gli interessi variabili di A e gli gira gli interessi a tasso fisso. Questa struttura (chiamata IRS, cioè interest rate swap) può essere utile per immunizzarsi da fluttuazioni di mercato o gestire fondi comuni.
Nell’accordo di swap vengono stabilite le date in cui i pagamenti verranno effettuati ed il modo in cui saranno calcolati.

È possibile distinguere due tipologie di operazioni di swap sulla base dei flussi finanziari scambiati:
-    swap di interessi (interest rate swap, irs);
-     swap di valute (currency swap, cs).
Una operazione di «interest rate swap» (Irs) è un contratto che prevede lo scambio periodico, tra due operatori, di flussi di cassa aventi la natura di «interesse» calcolati sulla base dei tassi di interesse predefiniti e differenti e di un capitale teorico di riferimento.
Il «currency swap» (Cs) è un contratto stipulato fra due controparti che si scambiano nel tempo un flusso di pagamenti denominati in due diverse valute. Si pone quale scambio a pronti di una determinata valuta e nel contempo in uno scambio di eguale ammontare, ma di segno opposto, ad una data futura prestabilita.
Il rischio di controparte è sempre a carico del cliente; la società di gestione risparmio svolge un ruolo di intermediazione finanziaria agendo per conto terzi e non per conto proprio. Il cliente non firma un contratto con la SGR, ma con un altro cliente della SGR; la controparte resta anonima e non controfirma il contratto. Ossia ogni cliente ha copia di un contratto con la sua firma senza la sottoscrizione della controparte.
Il contratto tipicamente abbina un cliente con mutuo a tasso variabile  uno a tasso fisso e dunque consiste in uno scambio di tassi di interesse passivi (cliente verso la banca) ossia uno scambio di debiti, invisibile alle banche interessate per le quali il cliente titolare del mutuo resta lo stesso.
Lo schema dei flussi finanziari è quello di un cliente A che ha un mutuo a tasso fisso e inizia a pagare alla SGR un mutuo a tasso variabile di un cliente B; la SGR darà il denaro non direttamente alla banca di B (non la conosce), ma al cliente B che pagherà la sua banca. In cambio il cliente A riceverà le rate del suo mutuo a tasso fisso dalla SGR, pagatele dal cliente B.
I passaggi di denaro sono gli stessi sia che la SGR operi in conto proprio o in conto terzi. Se il contratto non prevede che la SGR sia garante del debito, nel caso di insolvenza del cliente B, il cliente A dovrà pagare due mutui: il proprio senza ricevere somme dalla SGR in quanto B è insolvente e quello di B alla sua banca poiché resta valido l’impegno con la SGR.
Occorre, dunque, che nelle clausole sia prevista la cessazione dell’obbligo, per le scadenze successive, verso la SGR se essa, per insolvenza della controparte anonima non è più in grado di pagare il mutuo del cliente; oppure che la SGR paghi ad A il mutuo (esempio attingendo ad un assicurazione o fondo di garanzia contro le insolvenze) al posto del cliente B, quando questo non sia più in grado di pagare.
Sull’argomento si sono interessati  e si battono, di recente, associazioni di consumatori tra cui l’ADUSBEF organizzata con esperti per la quan-tificazione dei danni conseguenti alla sottoscrizione del contratto IRS o SWAP di cui si è fatto cenno in via semplice e schematica.
Numerosi swap, e più in generale richieste di prestiti alle società finanziarie, contengono una clausola, in un modulo prestampato, che dà mandato alla finanziaria «di agire per conto e in nome suo presso istituti di credito o enti finanziari allo scopo di ottenere quanto richiesto alle migliori condizioni».
In pratica permette alla società di girare l’operazione di credito ad una seconda, che si farà viva dopo un po’ di tempo chiedendo interessi maggiori e un’altra provvigione per l’istruttoria della nuova richiesta di credito. In questi casi lo swap viene girato come una vecchia cambiale, strumento finanziario che era ritenuto superato dai nuovi contratti più sofisticati.
Chi cede il credito incassa la somma, mentre il cessionario che subentra pagherà il debito residuo a chi ha accettato la cambiale.
Per la girata delle cambiali non era però possibile cambiare lo schema del finanziamento, che determina ossia capitale da rimborsare, interessi e scadenze.
Lo swap con queste diciture, invece, prevede variazioni unilaterali e senza preavviso delle condizioni da parte della società finanziaria. La clausola non può considerarsi vessatoria, ma cambia radicalmente la natura del contratto perché chi crede di contrarre un mutuo a tasso fisso si trova a pagare un mutuo a tasso fisso con un creditore e un tasso innumerevoli  volte diverso.
Evidentemente la dicitura “alle migliori condizioni” volutamente non specifica e lascia sottinteso per chi sia il vantaggio.
Si è verificato, e potrebbe verificarsi ancora, che un imprenditore abbia bisogno di credito e si rivolga ad un istituto di credito.
Quest’ultimo, per concedere il credito, istruisce la pratica ed alla fine, spesso il giorno stesso della stipula del contratto, solitamente a tasso variabile, il responsabile della banca solleva il problema delle garanzie e segnatamente della necessità di tutelarsi dal rischio del mutevole andamento dei tassi di interesse.
Viene suggerito o meglio, imposto di sottoscrivere, strumenti derivati quali gli IRS ( Interest Rate Swap).
Il malcapitato imprenditore di fronte a tale richiesta e nel contesto di cui sopra, stretto dalla morsa delle circostanze, firma.
E magari di buon grado fidandosi del bancario che, bontà sua, «si preoccupa di lui», di tutelarlo dal rischio tassi.
La realtà ovviamente è molto diversa.
Ciò che si và ad acquistare è  immondizia, per il cliente ovviamente.
Per la banca è uno strumento in grado di farle guadagnare una barca di soldi attraverso un meccanismo infernale di ingegneria finanziaria con il quale la prima è destinata a guadagnare sempre e tanto e, specularmente, l’imprenditore a rimetterci le penne…
La garanzia non è il rischio tassi ma il lucro della banca.
Trattasi dunque di una vera e propria truffa contrattuale (art.640 c.p.) per la quale tutti i contratti sono verosimilmente nulli per difetto di causa.
Detti contratti sono nulli per mancanza di causa, le banche debbono risarcire i danni come, in verità, già si è verificato in molti casi.
L’imprenditore che ha acquistato IRS si rivolga subito e con fiducia alla delegazione ADUSBEF di Rieti, con sede in via Duprè Theseider, 13, Rieti, al numero di
Cellulare 338 – 7445004 per avere maggiori informazioni, suggerimenti e risolvere il problema, qualora avesse sottoscritto il contratto dei derivati IRS o CS.
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